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和谐劳动关系

经济补偿金的计算基数是否包含加班工资?

案情简介

张某于2003年3月1日进入艺田上海分公司担任木工。2013年12月31日,双方签订无固定期限劳动合同。2016年3月31日,张某与艺田上海分公司签订上岗协议书,约定:张某基本工资为6,199元月,周末固定加班工资为2,351元月,饭贴650元月,岗位津贴100元月。

2015年下半年起,艺田上海分公司因生产地被上海市嘉定区环境保护局连续处罚,考虑生产成本,决定于2016年下半年关闭在上海的生产工厂,在上海仅保留设计业务。艺田上海分公司未能与张某达成一致意见,遂于2017年3月13日向张某出具《解除劳动合同通知》,载明:“张某先生:您与公司签订的无固定期限劳动合同,按照合同第11条第1款‘公司因经营状况发生重大变化,无法安排员工工作任务的,公司可以提前三十天书面通知员工解除劳动合同并按有关规定予以员工经济补偿’,双方的劳动合同于2017年3月31日解除。公司将依法向你支付经济补偿金共计88,350元,以及提前1个月代通知金9,300元……。”

2017年3月29日,张某向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求艺田上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金348,332.91元、2003年3月1日至2017年3月28日期间工资差额14,137.45元、2016年度年终奖8,550元。


争议焦点

经济补偿金的计算基数是否包含加班工资?


裁判分析

经济补偿系用人单位与劳动者解除劳动关系后弥补劳动者损失或基于用人单位所应承担的社会责任而给予的补偿,故应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数,而加班工资系劳动者额外提供劳动所获报酬,不属于正常工作时间内的劳动报酬,故经济补偿不应将加班工资纳入其中,计算经济补偿金应当以劳动者离职前十二个月的平均工资为基数,该工资应为劳动者在正常工作时间内提供劳动的对价,不应包含加班工资。


裁判结果

一、艺田广州设计工程有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付王俊柏解除劳动合同经济补偿金90,373.28元
二、艺田广州设计工程有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付王俊柏未提前三十天以书面形式通知解除劳动合同额外一个月工资9,300元;
三、艺田广州设计工程有限公司上海分公司的全部诉讼请求,均不予支持。


蓝众说法

关于经济补偿金的计算基数从各地法院的判决结果可以看出,各地的标准不一,其中以江苏为代表的的坚持该计算基数不包含加班费,应以劳动者离职前12个月的月平均工资为基数;而浙江法院各地虽标准不一,但一般认为经济补偿金的计算基数应当包含加班费。
此外,实务领域和学术领域对此问题的观点也具有一定参考价值。

第一,有观点认为,经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后,为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿,故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数,该观点可归纳为“弥补损失说”或“社会责任说”。但实际上经济补偿的计算方法同样也是赔偿金的计算依据,赔偿金是用人单位赔偿因违法解除或终止劳动合同给劳动者造成的损害,是一种对用人单位违法行为的惩罚,而不是社会责任的承担。因此以弥补损失和承担社会责任为由将加班工资排除在外,忽视了加班工资占比较大的员工的权益,对被违法解除或终止劳动合同的员工的权益未予以全面维护。

第二,有观点认为,从原劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(简称“劳动法若干问题的意见”)第55条和《劳动合同法实施条例》第二十七条规定来看,也应认为经济补偿金不包含加班费,该观点可归纳为“于法无据说”,即上述二规定均未提及计算经济补偿的基数包括加班工资。但劳动法若干问题的意见解释的是《劳动法》第四十四条的内容,即计算加班工资的基数为何,实际上与计算经济补偿并无直接关联;并且其观点明显是以劳动合同约定为先,尊重意思自治,也就是说,劳动合同约定该岗位的工资是多少,就应按照该金额计算加班工资。

第三,有观点认为,尽管《劳动合同法实施条例》第二十七条未列明加班工资属于经济补偿计算基数,但根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》和地方性企业工资支付规定(如《江苏省工资支付条例》第六十二条、《上海市企业工资支付办法》第二条、《浙江省企业工资支付管理办法》第二条),工资标准包括加班工资,因此加班工资应计入经济补偿计算基数。该观点可归纳为“地方口径说”。

第四,有观点认为,如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资,以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的,则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数,该观点可归纳为“恶意规避说”。此观点实际与法律公义一脉相承,即通过恶意手段规避支付经济补偿的义务应不予认可。由此延伸,用人单位如果通过降低正常工作时间工资(基本工资或底薪),增加加班加点工作时长或计算标准的行为,也可以达到减少经济补偿的目的。裁审机关应对此种行为设法进行负面评价。

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